Недобросовестной признается реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.
Для того чтобы установить является ли реклама актом недобросовестной конкуренции, ее содержание необходимо оценить во взаимосвязи с положениями Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту – «Федеральный закон «О защите конкуренции»), который определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции.
Из пункта 9 статьи 4 Федерального закона «О защите конкуренции» следует, что действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации, квалифицируются как недобросовестная конкуренция.
Статья 10 Парижской конвенции по охране промышленной собственности относит к акту недобросовестной конкуренции всякий акт конкуренции, который противоречит честным обычаям в промышленных и торговых делах.
Федеральный закон «О защите конкуренции» предусматривает перечень актов недобросовестной конкуренции, проявляющихся в различных формах, в частности:
1. Недобросовестная конкуренция путем дискредитации (статья 14.1 Федерального закона «О защите конкуренции»).
В контексте данной нормы права и во взаимосвязи с Федеральным законом «О рекламе» недобросовестную конкуренцию путем дискредитации можно определить в следующем значении – распространение рекламной информации, содержание которой подрывает доверие к товарам других хозяйствующих субъектов (его качествам, свойствам, условиям приобретения и т.д.).
Недобросовестная конкуренция путем дискредитации возникает только при распространении ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту и (или) нанести ущерб его деловой репутации, в том числе в отношении:
а) качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже другим хозяйствующим субъектом-конкурентом, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей;
б) количества товара, предлагаемого к продаже другим хозяйствующим субъектом-конкурентом, наличия такого товара на рынке, возможности его приобретения на определенных условиях, фактического размера спроса на такой товар;
в) условий, на которых предлагается к продаже товар другим хозяйствующим субъектом-конкурентом, в частности цены товара.
Пример ненадлежащей "рекламы":
Комментарий к примеру: такая реклама может быть признана недобросовестной (ненадлежащей), если будет установлено, что в отношении производителя молочной продукции торговой марки «…Y…» было вынесено только одно постановление по делу об административном правонарушении.
На наличие в рекламе акта недобросовестной конкуренции может указывать и то обстоятельство, что на территории распространения рекламы к административной ответственности привлекались и иные производители молочной продукции (в аналогичный период времени), о чем в рекламной информации не указывается, а также отсутствие письменных жалоб (обращений, заявлений) реальных покупателей.
Таким образом, данная ненадлежащая «реклама» будет содержать в себе ложные (неточные) сведения и подрывать доверие к качеству молочной продукции «…Y…», что повлечет за собой причинение убытков производителю молочной продукции.
2. Недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение (статья 14.2 Федерального закона «О защите конкуренции»).
В контексте данной нормы права и во взаимосвязи с Федеральным законом «О рекламе» недобросовестную конкуренцию путем введения в заблуждение можно определить в следующем значении – распространение рекламной информации, которая формирует у потребителей рекламы неправильное (искаженное, ложное) представление об объекте рекламирования, в том числе в отношении:
а) качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей;
б) количества товара, предлагаемого к продаже, наличия такого товара на рынке, возможности его приобретения на определенных условиях, фактического размера спроса на такой товар;
в) места производства товара, предлагаемого к продаже, изготовителя такого товара, гарантийных обязательств продавца или изготовителя;
г) условий, на которых товар предлагается к продаже, в частности цены такого товара.
Пример ненадлежащей "рекламы":
Комментарий к примеру: помимо рекламного текста используется изображение узнаваемой архитектурной достопримечательности Франции – Эйфелева башня.
Установлено, что в магазине реализовывалась парфюмерия, в состав которой входила парфюмированная вода, произведенная в Италии, которая помимо всего прочего, имеет меньшую концентрацию ароматических масел по сравнению с французскими духами. В связи с тем, что в рекламе используется изображение Эйфелевой башни, ассоциирующейся у потребителей с местом производства парфюмерии - Франция, то при рассматриваемых обстоятельствах можно сделать вывод о том, что рекламодатель совершил акт недобросовестной конкуренции путем введения потребителей в заблуждение относительно места производства и качества товара, предлагаемого к продаже. Таким образом, данная «реклама» является недобросовестной (ненадлежащей).
3. Недобросовестная конкуренция путем некорректного сравнения (статья 14.3 Федерального закона «О защите конкуренции»).
В контексте данной нормы права и во взаимосвязи с Федеральным законом «О рекламе» недобросовестную конкуренцию путем некорректного сравнения можно определить в следующем значении – распространение рекламной информации, которая содержит в себе некорректное сравнение рекламодателя и (или) его товара с других хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в том числе:
а) сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром путем использования слов «лучший», «первый», «номер один», «самый», «только», «единственный», иных слов или обозначений, создающих впечатление о превосходстве товара и (или) хозяйствующего субъекта, без указания конкретных характеристик или параметров сравнения, имеющих объективное подтверждение, либо в случае, если утверждения, содержащие указанные слова, являются ложными, неточными или искаженными;
б) сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в котором отсутствует указание конкретных сравниваемых характеристик или параметров либо результаты сравнения не могут быть объективно проверены;
в) сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, основанное исключительно на незначительных или несопоставимых фактах и содержащее негативную оценку деятельности хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товара.
Пример ненадлежащей "рекламы":
Комментарий к примеру: данный рекламный текст размещен на входе в строительный рынок, в котором реализуется мебель других производителей. В целях необоснованного преимущества (при сравнении товаров) в рекламе используется два аналогичных изображения кухонного гарнитура, при этом в отношении одного гарнитура указывается цена 15 000 руб., а в отношении другого гарнитура указывается 19 000 руб.
При таких обстоятельствах рекламодатель целенаправленно акцентирует внимание потребителей на возможность приобрести у него кухонный гарнитур по «наиболее выгодной цене».
При этом, чтобы получить необоснованное преимущество перед другими производителями, рекламодатель умалчивает об иных характеристиках сравниваемых товаров, которые существенное влияют на стоимость товара: отсутствует указание на материалы, из которых изготовлен кухонный гарнитур; отсутствует информация о внутреннем наполнении и используемой фурнитуры и др.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что рекламодатель совершил акт недобросовестной конкуренции путем некорректного сравнения своего товара с товарами других производителей. В связи с этим, данная «реклама» является недобросовестной (ненадлежащей).
4. Недобросовестная конкуренция, связанная с созданием смешения (статья 14.6 Федерального закона «О защите конкуренции»).
В контексте данной нормы права и во взаимосвязи с Федеральным законом «О рекламе» недобросовестную конкуренцию, связанную с созданием смешения можно определить в следующем значении – распространение рекламной информации, которая способна вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с его товарами (услугами), в том числе:
а) незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения в рекламе.
Пример ненадлежащей "рекламы":
Комментарий к примеру: рекламный текст использует в себе коммерческое обозначение сходное до степени смешения с коммерческим обозначением известной во всем мире спортивной обуви (путем замены одной буквы в коммерческом обозначении). При таких обстоятельствах можно сделать вывод о том, что рекламодатель совершил акт недобросовестной конкуренции, связанный с созданием смешения своего товара с товаром известного производителя спортивной обуви. В связи с этим, рассматриваемая «реклама» является недобросовестной (ненадлежащей).
Вышеуказанный перечень актов недобросовестной конкуренции является открытым. Законодателем запрещаются и иные формы недобросовестной конкуренции.
Следует иметь в виду, что если информация содержит в себе признаки недобросовестной конкуренции, но распространяется не посредством рекламы, а другим способом (например, на этикетках товара, в переписке с контрагентами по договорам и т.п.), то ее распространение следует рассматривать только в рамках Федерального закона «О защите конкуренции».
Ненадлежащая реклама – это реклама, которая не соответствует требованиям законодательства Российской Федерации. Изготавливать и распространять ненадлежащую рекламу запрещается. Вышеуказанные примеры ненадлежащей «рекламы» приведены исключительно в качестве примеров с целью разобраться в вопросах применения Федерального закона «О рекламе» и не допускать ошибок при распространении рекламы. Содержание примеров не допускается использовать в практической (рекламной) деятельности и не следует рассматривать в качестве рекламы какого-либо товара (работы, услуги), поскольку указанная информация - вымышлена, а товары (работы, услуги) и рекламодатели (рекламораспространители, рекламопроизводители) – обезличены.