Недобросовестной признается реклама, которая порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента.
В отличие от способов защиты гражданских прав при распространении порочащей информации (например, в журналистском материале и др.) положения Федерального закона «О рекламе» позволяют использовать административный способ защиты своих прав непосредственно в Федеральной антимонопольной службе.
Рассматриваемый административный способ защиты своих прав может быть использован только при распространении рекламы, то есть тогда, когда информация не только содержит в себе порочащие сведения, но обладает всеми признаки рекламы.
При анализе содержания рекламы следует учитывать аналогичные положения, которые применяются при защите гражданских прав в судебном порядке.
Статьей 150 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что деловая репутация наряду с другими нематериальным благами защищается в соответствии с Гражданским кодексом РФ и другими законами в случаях и в порядке, ими предусмотренных, а также в тех случаях и тех пределах, в каких использование защиты гражданских прав вытекает из существа нарушенного материального права и характера последствий его нарушения.
В пункте 7 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 24.02.2005 № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» разъяснено, что обстоятельствами, имеющими значение для дела, являются:
1) факт распространения ответчиком сведений об истце;
2) порочащий характер сведений;
3) несоответствие этих сведений действительности.
Порочащими, в частности, являются сведения, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства, совершении нечестного поступка, неправильном, неэтичном поведении в личной, общественной или политической жизни, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют честь и достоинство гражданина или деловую репутацию гражданина либо юридического лица.
Не соответствующими действительности сведениями являются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые сведения.
Следовательно, требования об опровержении сведений (признание рекламы недобросовестной) могут быть удовлетворены только при наличии совокупности указанных обстоятельств.
При отсутствии совокупности (например, распространенные сведения порочат деловую репутацию, но соответствуют действительности либо не соответствуют действительности, но не порочат его) в таком иске должно быть отказано (абз. 1 п. 7 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 24.02.2005г. № 3).
В силу статьи 17 Конституции РФ в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией РФ.
В соответствии с частью 1 статьи 29 Конституции РФ, каждому гарантируется свобода мысли и слова.
Свобода мысли - это естественное состояние человека, связанное с определением им своего отношения к предметам, явлениям, событиям окружающего мира, со свободным формированием собственных мнений и убеждений относительно происходящего.
Субъективное отношение человека к внешнему миру, его мнения и убеждения – неотъемлемая часть его образа жизни, свидетельство своеобразия и неповторимости данной личности.
Свобода мысли – это процесс внутренней психологической, социокультурной, политической, эстетической и других характеристик человека.
Свобода мысли и слова - право, без которого невозможна нормальная жизнедеятельность людей и общества в целом.
Согласно части 3 статьи 29 Конституции РФ каждый имеет право свободно выражать свое мнение и никто не может быть принуждён к выражению своих мнений или отказу от них. Как это уже отмечалось, мнения и убеждения человека – это часть его внутреннего мира, определяющая своеобразие и неповторимость личности. Возможность их выражения – вопрос свободного самоопределения человека, на которое никто не должен оказывать насильственного воздействия – ни другой человек, ни государство, ни общество.
Право на свободу мысли и слова, а также выражения своего мнения, неотделимо от закреплённого ч.4 ст.29 Конституции РФ, права свободно искать, получать, производить и распространять всякого рода идеи и информацию независимо от государственных границ, устно, письменно или посредством печати, художественных форм выражения, а также иным способами по своему выбору.
При разрешении вопроса о наличии в рекламе признаков недобросовестности следует руководствоваться не только нормами российского законодательства, но и учитывать правовую позицию Европейского Суда по правам человека, выраженную в его постановлениях.
Согласно пункту 1 статьи 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод каждый имеет право свободно выражать свое мнение. Это право включает свободу придерживаться своего мнения и свободу получать и распространять информацию и идеи без какого-либо вмешательства со стороны публичных властей и независимо от государственных границ.
Как неоднократно указывал Европейский Суд по правам человека, свобода выражения мнения, как она определяется в пункте 1 статьи 10 Конвенции, представляет собой одну из существенных основ демократического общества и одно из главных условий для его прогресса и самореализации каждого гражданина.
С учетом положения пункта 2 статьи 10 она распространяется не только на "информацию" или "идеи", которые благосклонно принимаются или считаются безвредными или нейтральными, но также на оскорбляющие, шокирующие или причиняющие беспокойство. Таковы требования плюрализма, терпимости и широты взглядов, без которых невозможно "демократическое общество".
Неизменной позицией Европейского Суда является и то, что между утверждением о фактах и оценочным суждением должно проводиться различие. Тогда как существование фактов может быть доказано, правдивость оценочных суждений доказыванию не подлежит. Требование доказать соответствие оценочного суждения действительности невозможно исполнить (Постановление Европейского Суда по делу "Лингенс против Австрии", § 46; и Постановление Европейского Суда по делу "Обершлик против Австрии (N 1)" (Oberschlick v. Austria (no. 1) от 23 мая 1991 г., § 63, Series A N 204).
В пункте 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.02.2005г. №3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» указано, что в соответствии со статьей 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и статьей 29 Конституции Российской Федерации, гарантирующими каждому право на свободу мысли и слова, а также на свободу массовой информации, позицией Европейского Суда по правам человека при рассмотрении дел о защите чести, достоинства и деловой репутации судам следует различать имеющие место утверждения о фактах, соответствие действительности которых можно проверить, и оценочные суждения, мнения, убеждения, которые не являются предметом судебной защиты в порядке статьи 152 ГК Российской Федерации, поскольку, являясь выражением субъективного мнения и взглядов ответчика, не могут быть проверены на предмет соответствия их действительности.
Таким образом, при рассмотрении рекламной информации необходимо разграничивать понятия «утверждения о фактах» и «субъективное мнение».
Утверждение – это мысль или высказывание, утверждающее что-либо (Большой толковый словарь русского языка/под ред. С.А.Кузнецова. Спб., 1998).
Утверждение о факте, в отличие от мнения, можно проверить на соответствие действительности.
Мнение – это суждение, выражающее оценку кого-, чего-л., отношение к кому-, чему-л., взгляд на кого-, что-л. (Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 2003г.) .
Мнение, в отличие от утверждения, не может быть истинным или ложным, не может соответствовать или не соответствовать действительности, так как отражает не реальную действительность, а ее восприятие человеком.
Мнение может оставаться достоянием человека, скрытым от других.
Но, как правило, у индивида возникает потребность выразить своё отношение к внешнему миру, событиям и явлениям, передать это отношение людям, составляющим ближайшую социальную группу, либо более широкому кругу людей – коллективу, обществу, мировой общественности.
Для осуществления этой потребности человек и обладает свободой слова, то есть правом объективировать свои мысли устно или письменно.
Мнение человека – это часть его внутреннего мира, определяющая своеобразие и неповторимость личности. Возможность их выражения – вопрос свободного самоопределения человека, на которое никто не должен оказывать насильственного воздействия – ни другой человек, ни государство, ни общество.
Мнение может характеризоваться как обоснованное или необоснованное, как доказанное или бездоказательное, но никогда не характеризуется как соответствующее или не соответствующее действительности.
Если выражающий мнение хочет подчеркнуть предварительный характер высказываемых доводов или собственную неуверенность в их достоверности, то мы имеем дело с предположением.
Предположение – это субъективная оценка реальности высказываемого со стороны говорящего, в основе которого лежит то, в какой степени говорящий осведомлен о положении вещей. Если говорящий не достаточно осведомлен о данном факте или же не хочет ничего категорически утверждать, то он сообщает о нем как о чем-то более или менее вероятном.
Предположение говорящего указывает на неокончательный и неутвердительный характер мнения.
Предположение в отличие от утверждения о факте содержит специальные маркеры - слова, выражающие неуверенность, сомнение, вероятность происхождения того или иного события, одну из ряда возможных версий (например, может быть, вероятно, по-видимому, как представляется, думается и т. п.).
Предположение является одной из форм выражения мнения, содержащего в себе предварительный характер высказываемых доводов или собственную неуверенность в их достоверности.
Установить достоверность или недостоверность предположения невозможно, поскольку конструкция предположения такова, что изначально предполагает и истинность и ложность текста одновременно.
Также, при рассмотрении рекламной информации, следует учитывать, что понятие «сведения» не тождественно понятию «фраза» или понятию «выражение».
Сведения могут содержаться как в одной фразе, так и в нескольких фразах, разбросанных в контексте.
Поэтому разрешение вопроса о том, являются ли сведения порочащими, не может быть осуществлено вне связи с контекстом, в котором содержится фраза, содержащая утверждения об определенных событиях.
Вне связи с контекстом любое выражение не несет в себе никакой смысловой нагрузки за исключением буквального содержания.
Таким образом, в основе Ваших аргументов (контраргументов) при рассмотрении дела в Федеральной антимонопольной службе России (по признакам нарушения требований пункта 2 части 2 статьи 5 Федерального закона «О рекламе») стоит учитывать вышеуказанные обстоятельства.
Пример ненадлежащей "рекламы":
Комментарий к примеру: из указанной «рекламы» следует, что любая другая организация (СТО) производит некачественный ремонт автомобилей марки «…Х…». Таким образом, рассматриваемая «рекламная» информация порочит деловую репутацию любой другой организации, которая выполняет работы по ремонту автомобилей марки «…Х…».
Ненадлежащая реклама – это реклама, которая не соответствует требованиям законодательства Российской Федерации. Изготавливать и распространять ненадлежащую рекламу запрещается. Вышеуказанный пример ненадлежащей «рекламы» приведен исключительно в качестве примера с целью разобраться в вопросах применения Федерального закона «О рекламе» и не допускать ошибок при распространении рекламы. Содержание примера не допускается использовать в практической (рекламной) деятельности и не следует рассматривать в качестве рекламы какого-либо товара (работы, услуги), поскольку указанная информация - вымышлена, а товары (работы, услуги) и рекламодатели (рекламораспространители, рекламопроизводители) – обезличены.