Пункт 3 части 2 статьи 5 Федерального закона "О рекламе"

Недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.

Анализировать содержание рекламы и формировать выводы о ее недобросовестности (по рассматриваемому основанию) необходимо во взаимосвязи с иными положениями Федерального закона «О рекламе», которые устанавливают определенные ограничения в способах, времени или месте распространения рекламы того или иного товара.

В связи с этим следует учитывать, что Федеральным законом «О рекламе» установлены следующие ограничения.

1) Ограничения в способах распространения рекламы определенного товара:

- не допускается размещать рекламу алкогольной продукции в периодических печатных изданиях, за исключением вина и игристого вина (шампанского), произведенных в Российской Федерации из выращенного на территории Российской Федерации винограда, которая не должна размещаться на первой и последней полосах газет, а также на первой и последней страницах и обложках журналов (указанное ограничение в части размещения в печатных изданиях рекламы пива и напитков, изготавливаемых на основе пива, отменяется с 1 января 2019 года);

- не допускается размещать рекламу алкогольной продукции в предназначенных для несовершеннолетних печатных изданиях, аудио- и видеопродукции, а также в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»;

- не допускается распространять рекламу гражданского оружия, в том числе оружия самообороны, спортивного, охотничьего и сигнального оружия в периодических печатных изданиях, на обложках и в выходных данных которых отсутствует информация о специализации указанных изданий на сообщениях и материалах рекламного характера, а также в печатных изданиях не предназначенных для пользователей гражданского оружия (в неспециализированных печатных изданиях).

2) Ограничения во времени распространения рекламы определенного товара:

- не допускается распространение рекламы вина и игристого вина (шампанского), произведенных в РФ из выращенного на территории Российской Федерации винограда, в телепрограммах и в радиопрограммах (за исключением трансляции в прямом эфире или в записи детско-юношеских спортивных соревнований) с 7 до 23 часов местного времени;

- не допускается распространение рекламы гражданского оружия, в том числе оружия самообороны, спортивного, охотничьего и сигнального оружия в теле- и радиопрограммах с 7 до 22 часов местного времени;

- не допускается распространение рекламы основанных на риске игр, пари в теле- и радиопрограммах с 7 до 22 часов местного времени, за исключением трансляции в прямом эфире или записи спортивных соревнований (в том числе спортивных матчей, игр, боев, гонок) при условии, что общая продолжительность такой рекламы составляет не более 20% общего допустимого времени трансляции рекламы во время трансляции спортивных соревнований.

3) Ограничения в отношении места размещения рекламы определенного товара:

- не допускается распространять на территории РФ (в любом месте) рекламу лекарственных препаратов в формах и дозировках, отпускаемых по рецептам на лекарственные препараты, методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, а также медицинских изделий, для использования которых требуется специальная подготовка, за исключением распространения такой рекламы в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях.

- не допускается распространять рекламу основанных на риске игр, пари в зданиях, строениях, сооружениях, в которых не проводятся такие игры или пари, а также на вокзалах, аэропортах, станциях метрополитена и в других подобных объектах транспортной инфраструктуры.

- запрещается размещение рекламы алкогольной продукции в детских, образовательных, медицинских, санаторно-курортных, оздоровительных, военных организациях, театрах, цирках, музеях, домах и дворцах культуры, концертных и выставочных залах, библиотеках, лекториях, планетариях и на расстоянии ближе чем сто метров от занимаемых ими зданий, строений, сооружений.

Федеральным законом «О рекламе» установлены и иные ограничения в отношении способов, времени и места распространения рекламы определенных товаров.

Таким образом, установив ограничения в отношении рекламы товара, следует учитывать, что недобросовестная реклама (по рассматриваемому основанию) образуется при совокупности следующих признаков.

1) Реклама товара под видом рекламы другого товара:

а) в отношении товара (истинность рекламы которого предполагается) установлены ограничения в способе, времени или месте его рекламирования.

б) рекламируемый товар и товар, который имеет ограничения в рекламе (по способу, времени или месту) идентифицируются на соответствующем рынке определенными товарными знаками или знаками обслуживания. 

в) в рекламе указывается только тот товар, который не имеет каких-либо ограничений по его рекламированию, но при этом используется товарный знак или знак обслуживания, которые тождественны или сходны до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении которого установлены ограничения.

Для полного и всестороннего рассмотрения последнего признака, указывающего на недобросовестность рекламы необходимо проанализировать понятия «товарный знак» и «знак обслуживания», а также установить в каких случаях товарные знаки или знаки обслуживания могут считаться тождественными или сходными до степени смешения с другими товарными знаками или знаками обслуживания.  

Согласно пункту 1 статьи 1477 Гражданского кодекса РФ под товарным знаком понимается обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей.

Из пункта 2 статьи 1477 Гражданского кодекса РФ следует, что под знаком обслуживания понимается обозначение, служащее для индивидуализации выполняемых юридическими лицами либо индивидуальными предпринимателями работ или оказываемых ими услуг.

В качестве товарных знаков или знаков обслуживания могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации.

Товарный знак и знак обслуживания подлежит государственной регистрации федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания РФ. После государственной регистрации выдается свидетельство на товарный знак или знак обслуживания.

Для выявления критериев, по которым товарные знаки или знаки обслуживания могут считаться тождественными или сходными до степени смешения с другими товарными знаками (знаками обслуживания) можно использовать положения Приказа Министерства экономического развития РФ от 20.07.2015г. №482 «Об утверждении правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков…» (далее по тексту – «Приказ №482»).

Согласно пункту 41 Приказа №482 обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах.

Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Сходство обозначений для отдельных видов обозначений определяется с учетом следующих особенностей.

Из пункта 42 Приказа №482 следует, что словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.

Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам, а именно:

1) звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение;

2) графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание;

3) смысловое сходство определяется на основании следующих признаков: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей (в частности, совпадение значения обозначений в разных языках); совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей.

Вышеуказанные признаки учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Из пункта 43 Приказа №482 следует, что изобразительные и объемные обозначения сравниваются с изобразительными, объемными и комбинированными обозначениями, в композиции которых входят изобразительные или объемные элементы.

Сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков:

1) внешняя форма;

2) наличие или отсутствие симметрии;

3) смысловое значение;

4) вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и тому подобное);

5) сочетание цветов и тонов.

Все вышеуказанные признаки учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Пример ненадлежащей "рекламы":  

Комментарий к примеру: помимо рекламного текста и изображения бутылки воды в указанной рекламе используется товарный знак, который схож (по вышеуказанным признакам) до степени смешения с товарным знаком, который используется на этикетке водки «…Y…». Несмотря на то, что содержание рекламы формально формирует интерес к питьевой воде, данная реклама может быть расценена как реклама алкогольной продукции под видом рекламы питьевой воды. На формирование данного вывода могут влиять такие обстоятельства, как: отсутствие на рынке рекламируемой питьевой воды либо реализация ее в ограниченном количестве; информация о питьевой воде указывается мелким шрифтом по отношению к размеру товарного знака и т.п. При этом производителями воды и алкогольной продукции могут быть разные лица.

Однако, вышеуказанные ограничения не приводят к полному запрету рекламы того или иного товара, у которого товарный знак или знак обслуживания схож до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении которого установлены соответствующие ограничения.

Возможны также ситуации, когда один и тот же зарегистрированный товарный знак используется для обозначения различных товаров, включая товары, в отношении которых в сфере рекламы установлены соответствующие ограничения. 

В таких случаях каждую рекламу необходимо тщательно анализировать и при необходимости ее корректировать в целях исключения информации, которая способна сформировать или поддержать интерес к товару, ограниченному в сфере рекламы.

2) Реклама товара под видом рекламы изготовителя или продавца товара:

а) в отношении товара (истинность рекламы которого предполагается) установлены ограничения в способе, времени или месте его рекламирования.

б) в рекламе указывается информация об изготовителе или продавце товара, которая с одной стороны направлена на привлечение внимания к изготовителю или продавцу товара, а с другой стороны формирует или поддерживает интерес к товарам данного изготовителя или продавца, которые ограничены в рекламе.

Пример ненадлежащей "рекламы":  

Комментарий к примеру: помимо рекламного текста в указанной рекламе размещались товарные знаки различной продукции, производимой и реализуемой компанией «…Х…» (газированной и питьевой воды, а также различных сортов пива). Поскольку в рекламе указываются товарные знаки, которые на рынке алкогольной продукции идентифицирует пиво, производимое компанией «…Х…», то можно прийти к выводу о том, что рекламная информация по своему содержанию формирует и поддерживает интерес не только к компании «…Х…», но и к алкогольной продукции (пиву). Таким образом, указанная «реклама» является недобросовестной (ненадлежащей).

Также следует учитывать правовую позицию Пленума Высшего Арбитражного суда РФ, выраженную в пункте 2 Постановления от 08.10.2012г. №58 «О некоторых вопросах практики применения Арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»:

«2. При анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).
В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров».

Ненадлежащая реклама – это реклама, которая не соответствует требованиям законодательства Российской Федерации. Изготавливать и распространять ненадлежащую рекламу запрещается. Вышеуказанные примеры ненадлежащей «рекламы» приведены исключительно в качестве примеров с целью разобраться в вопросах применения Федерального закона «О рекламе» и не допускать ошибок при распространении рекламы. Содержание примеров не допускается использовать в практической (рекламной) деятельности и не следует рассматривать в качестве рекламы какого-либо товара (работы, услуги), поскольку указанная информация - вымышлена, а товары (работы, услуги) и рекламодатели (рекламораспространители, рекламопроизводители) – обезличены.